¿Criptoactivos o Tokens? De la incertidumbre conceptual al vacío jurídico.
Autor: Alejandro Moreno Publicado: 06/Abril/2023
Criptomonedas, criptoactivos, Tokens, ¿Cuál término es correcto?, ¿En qué casos? ¿Son estas construcciones digitales dinero o son valores? ¿En cuáles jurisdicciones territoriales?
En Estados Unidos de América, La Comisión de Comercio de Materias Primas (CFTC) recientemente demandó al Exchange centralizado Binance por no registrar sus actividades ante el organismo. Por su lado, la Comisión de Bolsa y Valores (SEC) del mismo país señaló que Binance US es un Exchange de valores no registrado ante esa Comisión. Entonces, ¿Binance comercia con valores o con materias primas (mercancías)? Eso sin hablar lo que por su parte señala el Servicio de Rentas Internas norteamericano (IRS) al expresar que “Para fines de impuestos federales, la moneda virtual se trata como propiedad”; o la Oficina de Control de Activos Extranjeros (OFAC) del Departamento del Tesoro que afirma que trataría a las “monedas virtuales de la misma forma que la moneda fiduciaria”.
En Canadá y México a los criptoactivos se los ha definido como “productos básicos”; en Venezuela se ha dividido su conceptualización. El Petro es una moneda de curso legal (igual consideración tiene el Bitcoin en El Salvador) mientras que los otros criptoactivos son “activos financieros”. Brasil hizo lo propio calificándolos como “activos”. En Europa la banda corre entre los extremos de “dinero privado” o “activos” según del país que se trate, aunque con la inminente puesta en vigor de la regulación comunitaria “MiCA” se espera una unificación legislativa en favor de la categoría de “activos”.
En Asia, China las prohíbe; Japón las considera como dinero (aunque con ciertas restricciones); e Indonesia las acepta como “activos”.
No es la idea aquí el sembrar confusión al lector, de eso se encargan muy bien las agencias regulatorias en todo el mundo. Lo que se pretende es señalar el contexto actual que tienen los criptoactivos desde el punto de vista de su conceptualización. Dicho contexto se compadece con el de cualquier tecnología nueva cuando la misma se pone en práctica. Al principio nadie está claro en lo que debe hacer y hay que esperar que el polvo se asiente para encontrar algo de claridad en el panorama. Mientras eso pasa, vale la pena traer un poco de luz a la confusión general, con la esperanza de atisbar el posible futuro jurídico de los acontecimientos en el ecosistema.
¿Qué se Tiene Claro? (Más o Menos)
Una criptomoneda es un tipo de criptoactivo, de lo cual se deduce que toda criptomoneda es un criptoactivo, pero no todo criptoactivo es una criptomoneda. En ambos casos se trata de la representación digital de un activo, pero la criptomoneda tiene un uso específico y único como método de pago o reserva de valor (BTC es el ejemplo típico).
Por otro lado, los criptoactivos encuentran su materialización en los Tokens. Su función no es servir de medio de intercambio o reserva de valor, sino convertirse en la representación digital de un activo. Por ejemplo, los puntos de viajero que otorga una aerolínea otorgan a su dueño un activo (descuentos sustanciales en los pasajes aéreos a los que tiene derecho). El Token criptográfico parte del mismo principio, pero añade las características de transmisibilidad y descentralización. Con el tiempo los Tokens se han ido dividiendo en función de sus características:
- Token de utilidad (Utility Token): son aquellos que se emiten para su posterior intercambio por un bien o servicio que la empresa presta o prestará (por ejemplo, el Token GNT de Golem permitía intercambiarlo por poder de cómputo proveído por la red descentralizada);
- Token de equidad (Equity token): son lo más parecido que existe a la emisión de acciones por parte de una empresa. Dichas acciones se tokenizan y otorgan a sus tenedores poder de voto y derecho a dividendos.
- Token de valor (Security Token): son representaciones de valor cuyo precio depende del resultado positivo o negativo de un emprendimiento o empresa digital que lo crea y distribuye (dividendos).
Por otra parte, al margen de su calificación, ¿Qué naturaleza jurídica tiene un criptoactivo? Ya se vio que la misma es disímil dependiendo de la jurisdicción territorial que aborde la cuestión. En aras de la brevedad, aquí nos concentraremos en cómo los Estados Unidos de América y sus agencias reguladoras han asumido el tema. Es importante aclarar que esta distinción es importante porque que en materia bancaria los Estados Unidos reclama una aplicación extraterritorial de sus leyes, siempre y cuando el banco extranjero tenga una cuenta corresponsal en el territorio norteamericano, por lo que el hecho de que una persona no resida en esa jurisdicción no excluye el hecho de que le sean aplicables sus leyes.
Mercancía (commodity) o Valor (Security)
El término “Commodity” en los Estados Unidos de América se puede entender como “materia prima”, “producto básico” o “mercancía”. Vale decir, bienes como el oro, el trigo, que son objeto de comercio directamente en los mercados financieros. Los commodities están regulados por la CFTC (la que acaba de demandar a Binance).
La acepción “Security” en los Estados Unidos de América equivale a “valor”, entendido este como un activo, expresado a través de diversos instrumentos financieros como acciones, bonos, pagarés, fondos de inversión, etc. Los securities son medios que usan las empresas para obtener capital. Están regulados por la SEC que demandó en diciembre de 2020 a la empresa Ripple, gestora del Token XRP (el caso está pronto a ser dictaminado por un juez y el dictamen será de gran importancia para el mundo cripto).
El problema es que, como se puede ver, cada una de estas agencias ha venido actuando de forma separada y ambas han invocado su jurisdicción para regular a los criptoactivos.
En efecto, El director legal de Coinbase, Paul Grewal, expresó su confusión con algo de humor respecto a la clasificación de los criptoactivos, destacando la ambigüedad dependiendo de qué regulador consulte y cuando.
“Aparentemente, pueden ser tanto un security como un commodity, excepto cuando no lo es”
En efecto, tal parece que los criptoactivos son el equivalente financiero del gato de Schrödinger en la física cuántica. A veces son Securities que se comportan como Commodities y a veces son Commodities que se comportan como securities.
Dado este panorama, recientemente la SEC y la CFTC han hecho esfuerzos de coordinación y en junio de 2018 determinaron para el caso de BTC, que dicha criptomoneda no era un Security y por tanto, escapaba de la jurisdicción de la SEC.
Determinar cuál agencia controla, cuál token, tiene una gran importancia por tres motivos:
- Consideraciones de orden fiscal;
- Las regulaciones de la SEC son más restrictivas que las de la CFTC;
- Cualquier Token que no se haya inscrito ante la SEC, pero que debiera, se considerará un “valor no registrado”, lo que significa que no está abierto al público en general para que invierta, sino solamente a “inversores calificados” (con más de un millón de dólares de patrimonio o ingresos anuales superiores a 200.000 $).
¿Y Qué Hay del Resto de los Criptoactivos?
¿Qué pasa con el resto de los criptoactivos, además de BTC? ¿Qué pasa con Aurora? Pues habrá que esperar que dictamina la justicia norteamericana sobre los casos que se ventilan en los tribunales (XRP, TRON, FTX, TERRA-LUNA). Mientras tanto, lo que se exprese aquí se vuelve forzosamente una proyección:
BTC se excluye del ámbito de jurisdicción de la SEC por las características únicas de su creación. Características que hacen que esa criptomoneda no pase el llamado “Test Howey”. Dicho Test es una prueba aplicable a todo emprendimiento financiero para determinar si se trata de un Security y consta de los siguientes pasos:
- Sí hay una inversión en dinero o activos;
- La inversión es en una empresa en común;
- Hay una expectativa de ganancias;
- Derivada del esfuerzo de otros.
De cumplirse estos 4 pasos, la SEC entiende que se está en presencia de un Security y procede a regular, lo que implica la puesta a disposición para su revisión de los estados financieros y de los integrantes de la junta directiva de la empresa.
Por lo tanto, si un emprendimiento en criptoactivos sigue los pasos mencionados, a pesar de que la empresa alegue que se trata de un Token de Utilidad y que, en consecuencia, no necesita ser registrado ante la SEC, deberá hacerlo, pudiendo afectar con ello su modelo de negocio y posiblemente el precio del Token que emita.
Aurora, ¿Security o Commodity?
Usualmente, los emprendimientos en el ecosistema de criptoactivos dan inicio con una: “Oferta Inicial de Monedas” (ICO), mecanismo por el cual las empresas levantan capital para el desarrollo de los proyectos en el mundo de los criptoactivos. AURORA no fue la excepción. En noviembre de 2021 obtuvo 1.000.000,00 $ para el desarrollo del negocio. (Para mayor información sobre los Tokenomics de AURORA, acuda aquí). Dicho levantamiento de capital se inscribe dentro del paso 1 del Test de Howey.
Tokenomics Aplicados a Tokens de Gobernanza
El caso de Aurora: Visión General
auroraespanol.medium.com
La inversión inicial está destinada a un proyecto en común desarrollado por Aurora Labs, que busca una solución de escalado compatible con Ethereum construida en NEAR (Paso 2).
Con respecto al tema de si hay una expectativa de ganancias por parte de los inversores (lo que separaría un Utility Token de un Security Token en el paso 3) hay alguna tela que cortar. El hecho de que AURORA funcione como un Token de Gobernanza en el proyecto, podría ser interpretado por la SEC más como un coqueteo con un Equity Token (también regulado por ese organismo) que con un Utility Token, ya que se está hablando de la posibilidad de influir en la dirección del negocio y no de servir para obtener un producto o servicio.
La SEC se preguntaría además si el verdadero objetivo de los inversionistas es obtener un retorno en la inversión como consecuencia de la revalorización en el mercado especulativo del propio Token.
Sin embargo, commodities como el oro, por ejemplo, también generan retorno en función de las fluctuaciones del mercado del activo y no por eso están regulados por la SEC. Por otra parte, la mayoría de los criptoactivos no generan dividendos que se repartan entre los inversionistas, lo que rompería la cadena en el paso 3 del Test de Howey.
Finalmente el punto 4. Los inversionistas de AURORA no participan en la dirección diaria del negocio con su propio esfuerzo, el cual queda en manos de su ala técnica Aurora Labs. Por otra parte, el hecho de que una moneda sea minable o no añade complicaciones. En el caso de criptoactivos que usen el POW (prueba de trabajo) los retornos de inversión provienen del esfuerzo propio del inversor (mineros) y no de terceros, lo que rompe el paso 4 de la cadena del test. Sin embargo, pero para el caso del consenso POS (prueba de participación) que es el que aplica a AURORA, la interpretación de la SEC podría ser diferente.
Conclusiones
El punto 3 del Test de Howey es el más proclive entonces a romperse y es, por tanto, donde los criptoactivos tienen su mayor oportunidad de ser considerados como Commodities y no como Securities. Si los tribunales de los EEUU consideran que no existe una expectativa de ganancias en los criptoactivos más allá de la que se pueda obtener por la especulación financiera, podrían estos seguir los pasos de BTC y ser considerados como una mercancía (commodity) o, quizás y preferiblemente, cómo algo nuevo. Para ello, los tribunales y las agencias podrían echar mano de otros factores que inclinen la balanza hacia uno u otro (u otro) lado. Entre ellos podría mencionarse:
- Descentralización del sistema;
- Que tan funcional era el proyecto antes de lanzar el ICO;
- El proceso del ICO ¿se hizo en territorio de los EEUU? Y de ser así, ¿el proceso de captación de inversionistas cumplió con el principio de KYC?
La lenta y tortuosa batalla de estos nuevos instrumentos que descansan sobre la novel tecnología del blockchain apenas está en sus comienzos. La escaramuza principal parece estarse celebrando en el territorio de los Estados Unidos de América. Sus agencias gubernamentales insisten en medir con viejos compases las nuevas figuras que emergen en el ecosistema. Falta ver si los tribunales se darán cuenta de que se requieren nuevas categorizaciones jurídico-financieras, así como nuevas reglas de control para lidiar con esta tecnología novedosa. Si lo hacen, trabajarán para el beneficio tanto de la industria de los criptoactivos como del público en general.
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